ADOPCIONES DE ADULTOS EN LA REPÚBLICA DOMINICANA.

La jueza Ileana Pérez, explica que para ese tipo de adopción, lo que se requiere es que realmente haya un grado de afectividad y que ya solamente quieran legalizar ese vínculo.
Sostiene que con esa adopción se pretende es que el adoptado reciba algún tipo de beneficio, apoyo y educación moral y bienestar.
“Eso es lo que ve el juez, el bienestar, el grado de afectividad, tiene que quererlo como un hijo, es para fomentar el vínculo familiar”, afirma.

Según precisó La Magistrada, en ese tipo de adopción, llamada ordinaria, a veces las adoptantes son mujeres que crían niños y cuando ya son adultos deciden adoptarlos para que todo lo que tengan le quede legalmente a ellos. En otras ocasiones, dice, se trata de extranjeros que gestionan la adopción cuando quieren llevarse a su país de origen a un adulto que habían criado desde niño.
También, son hechas por abuelos, que crían a los nietos porque los hijos los tuvieron a muy temprana edad, al igual que extranjeros que adoptan hijos de sus parejas dominicanas para formalizar una familia.
Indica que al tribunal han ido señoras de varias nacionalidades que han criado niños, le han pagado la universidad y para que tengan un mayor beneficio los adoptan, haciendo el proceso cuando ya son mayores de edad.
Mientras, el abogado Juan Miguel Castillo Pantaleón precisó que en otros países, la adopción de adultos, que entiende es un mecanismo muy noble previsto en el Código Civil, puede ser utilizado para otros fines muy distintos, como puede ser ocultar relaciones entre personas de un mismo sexo. No duda que en el país pueda ser utilizado con ese propósito.
“Porque realmente el vínculo adoptivo es similar a un vínculo de filiación artificial y convierte al adoptante y al adoptado en una familia, casi parecido a los efectos que tiene el matrimonio de establecer un vínculo familiar entre las personas, porque obviamente, la base de la familia, de acuerdo a la Constitución, es el vínculo entre dos personas, de naturaleza distinta”, explica.
Expone que la diferencia entre la adopción de un menor y la de un adulto es que en la primera, prevista en el Código del menor, sustituye absolutamente y hace cesar todo vínculo entre el adoptado y su familia de origen. Mientras, que la de adulto, mantiene vínculos jurídicos con su familia de origen.

Requisitos:
El adoptante debe tener más de 40 años, si es soltero. Si es casada, se puede hacer si uno de los dos tenga más de 35 años, con 10 años de matrimonio, y sin haber tenido hijos de su matrimonio. Pero al momento de la adopción, los adoptantes no deberán tener hijos ni descendientes legítimos.
Entre el adoptado y el adoptante debe haber una diferencia de edad de 15 años, pero cuando se trata del hijo del cónyuge la diferencia puede ser de 10.
Una persona soltera también puede adoptar.
En la adopción de adulto, los adoptados pueden llevar cuatro apellidos, porque puede tener el de los padres biológicos y el de los adoptantes, si lo prefieren.
“La familia biológica conserva derechos sobre el adoptado. En la adopción ordinaria el adoptado permanece con su familia natural y conserva en ellos todos sus derechos”, precisa Pérez.
En todo se considera como hijo legítimo, pero tiene la prohibición de contraer matrimonio entre el adoptado y el adoptante, salvo autorización por un juez de primera instancia.
Jurisprudencia de la SCJ
El abogado Juan Manuel Castillo Pantaleón expone que el procedimiento para las adopciones ordinarias están previstas en el Código Civil Dominicano, diferente a las adopciones de menores de edad, que están contempladas en la ley 136-03, que es el sistema para la protección de niños, niñas y adolescentes.

DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO.-----Rep. Dom.

El Divorcio por mutuo consentimiento es aquel mediante el cual las partes se ponen de acuerdo para divorciarse porque no pueden seguir conviviendo, pero no quieren someterse a litigios ni contradicciones, sino que acuden por ante un Notario Público a los fines de levantar un Acta denominada de Convenciones y Estipulaciones conteniendo todos los aspectos que han de regular esa separación aparentemente “amistosa”
El Artículo 26 del código Civil dice: “El consentimiento mutuo y perseverante de los esposos, expresado de la manera prescrita en la presente ley, justificará suficientemente que la vida en común les es insoportable”.
CONDICIONES PARA EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO:
Aquellos esposos que tengan más de dos años y menos de treinta de vida en común, y cuando el esposo tenga menos de 60 años de edad, y la esposa menos de 50 años; en caso contrario no es admisible este tipo de procedimiento y en consecuencia debe descartarse, inmediatamente, la posibilidad de realizarlo por esta vía. (Art. 27, Ley 1306-bis).

TRIBUNAL COMPETENTE:

Para la realización del Divorcio por Mutuo Consentimiento el tribunal competente es el de Primera Instancia del domicilio de las partes o domicilio conyugal. En relación con la competencia, a partir de la entrada en vigor de la Ley No. 50-00 de fecha 26 del mes de Julio del año 2000, se establece un nuevo Sistema de Apoderamiento de los Tribunales de Primera Instancia en los Distritos Judiciales de Santo Domingo y Santiago. No debe tomarse en cuenta lo relativo a la residencia del demandado toda vez que los apoderamientos deben hacerse a través de un Juez Presidente de las Cámaras Civiles y Comerciales designado por la Suprema Corte de Justicia, el cual se encarga de asignar y distribuir los expedientes entre los diferentes jueces utilizando un método computarizado y aleatorio. Este sistema de asignación de expedientes solo es aplicable a las mencionadas ciudades, para los demás Distritos y Jurisdicciones sigue vigente la regla de apoderamiento anterior.
El Tribunal solo se limita a aceptar, aprobar y homologar el acuerdo suscrito entre las partes, tras asegurarse de que dichas estipulaciones son adecuadas, correctas y acordes con el orden público y las buenas costumbres. Si el Tribunal por una u otra razón no acepta el acta de estipulaciones, el trámite de divorcio se suspende, hasta tanto sea regularizada la falta que dio origen a la suspensión.
En el Procedimiento de Divorcio por Mutuo Consentimiento, las partes no tienen que decir ante el Tribunal las razones íntimas que tiene cada uno para divorciarse, diferente a lo que ocurre en el procedimiento de divorcio por la causa determinada de incompatibilidad de caracteres.
Tanto para el Divorcio por Mutuo Consentimiento como por Incompatibilidad de Caracteres, son requisitos indispensables los siguientes documentos:
a)- El Acta de matrimonio debidamente legalizada.
b)- Las actas de nacimiento de los hijos, si los hay.
c)-Los documentos justificativos de propiedad, si los hubiere.
d)- Las documentaciones propias de cada caso en particular y sobre todo levantar la mencionada Acta de Convenciones y Estipulaciones ante un Notario Público.

EL ACTA DE CONVENCIONES Y ESTIPULACIONES:

Las partes previamente de acuerdo, se dirigen ante un Abogado Notario Público y le manifiestan el deseo de divorciarse, el abogado procede a confeccionar el documento denominado Acta de Convenciones y Estipulaciones, dicho acto debe ser firmado por las partes, conjuntamente con el Notario. En el contenido de este documento se deberá demostrar que las partes se han puesto de acuerdo, con relación a los puntos fundamentales que han de regir esa separación, y que comprende lo relativo a:
-La pensión ad-litem o la mención de la renuncia a la misma por parte de la mujer.
-Convenir en qué casa residirá la esposa mientras dura el procedimiento.
-La guarda de los niños menores de edad, si los hubiere.
-La manutención de los hijos.
-A formalizar un inventario de los bienes muebles e inmuebles o la mención de que no fomentaron ningún bién.
-Lo relativo al poder otorgado al abogado para que lleve a cabo el procedimiento.
Esta Acta, es un acto auténtico, ya que ha sido redactado por un Abogado Notario Público con derecho y capacidad para levantar escritura observando las solemnidades requeridas. La Autenticidad es el carácter de verdad que la ley imprime a ciertos actos sometidos a formalidades específicas. (Contenido en el Art.28 Ley 1306-bis)

SOLICITUD Y FIJACIÓN DE AUDIENCIA:

Después de haber realizado el Acta de Convenciones y Estipulaciones se procede a realizar una instancia solicitando a la presidencia de la Cámara Civil y Comercial la asignación de una sala y obtener la respectiva fijación de audiencia, acompañando esa solicitud de los documentos que le sirven de base a la demanda de divorcio.
El Acta de Convenciones y Estipulaciones debe ser depositada con la instancia, el acta de matrimonio original y el acta de nacimiento de los hijos, si los hay, ante el Tribunal Civil competente solicitando la disolución de la unión matrimonial.

LA SENTENCIA:

El día de la audiencia, comparece el Abogado apoderado, quien en representación de ambas partes, y sin que haya contestación litigiosa de ninguna índole, procede a leer las conclusiones de fondo y solicitar que sean acogidos por el Tribunal, los acuerdos a que arribaron las partes al momento de levantar el Acta de Convenciones y Estipulaciones.
Las partes siempre tienen abierta la posibilidad de modificar sus acuerdos, aún durante el desarrollo de la audiencia y en presencia del Juez.
El Juez se limita, por regla general, a homologar el Acta de Convenciones y Estipulaciones, emitiendo una sentencia que admite el divorcio entre los cónyuges y ordena el procedimiento de la misma ante el Oficial del Estado Civil correspondiente.
Después de gestionar y obtener la sentencia de divorcio, se procede a registrarla para que tenga fecha cierta, y la parte más diligente acude por ante el Oficial del Estado Civil correspondiente a los fines de cumplir con la formalidad del pronunciamiento.

PUBLICACION DEL DIVORCIO:

El siguiente paso consiste en publicar en un periódico de circulación nacional un extracto contentivo del dispositivo de la sentencia de divorcio. Tras realizarse la publicación del divorcio, se obtiene una copia certificada por la Dirección del periódico, dando constancia de la certeza de la referida publicación e indicando el número y la edición correspondiente.
LOS RECURSOS:

En los divorcios por Mutuo Consentimiento, no es admisible ningún tipo de recurso que tienda a atacar la decisión emanada del Tribunal, toda vez que la misma se dio como consecuencia de la manifestación voluntaria, taxativa, invariable, inequívoca, y conjunta de ambos esposos; quienes al momento de levantar el Acta de Convenciones y Estipulaciones, renuncian implícitamente a revocar tal decisión o a acudir por ante un tribunal superior para fines de reformación o revocación de la sentencia que se origine como consecuencia de dicho acuerdo. El Art. 32 de la Ley 1306- bis sobre Divorcio, plantea que “La Sentencia que ordene el Divorcio por Mutuo Consentimiento será Inapelable”
Como podemos observar el legislador niega la posibilidad de incoar el Recurso de Apelación, sin embargo aunque solo se mencione ese recurso, la prohibición es extensiva a los demás recursos ordinarios como extraordinarios, existentes en nuestra legislación.
Lo anterior, no impide que en casos de dolo, fraude, alteraciones, falsificaciones, fallos, las partes no puedan elevar el recurso de revisión Civil previsto por el Artículo 480 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. En cuyos casos la parte lesionada podría ejercerlo, a los fines de obtener su retractación.
En el caso de cónyuges dominicanos residentes en el extranjero, las convenciones y estipulaciones podrán ser redactadas a través de apoderados especiales y firmadas por éstos por ante un Notario Público de la jurisdicción que ellos indiquen, en el acto contentivo del poder. En dichas convenciones y estipulaciones, las partes otorgarán, de manera expresa, competencias a un Juez de Primera Instancia de la misma jurisdicción señalada por ellos en el poder, para conocer y fallar sobre el Divorcio. (Art.27 Ley 1306-bis)
Los extranjeros que se encuentran en el país aún no siendo residentes, podrán divorciarse por Mutuo Consentimiento, siempre que, hallándose por lo menos uno de ellos presente en la audiencia, y el otro representado por apoderado especial, convengan de manera expresa en atribuir competencia a un Juez de Primera Instancia, en el acta de convenciones y estipulaciones levantada por un notario Público de la misma jurisdicción del Tribunal por ellos señalado. Para el caso previsto en este párrafo, no serán aplicables las disposiciones del artículo 27 de la Ley."

Pasos legales antes de comprar un inmueble en República Dominicana.

 Investigación legal y fiscal del inmueble a adquirir o “Due Diligence”

Antes de celebrar cualquier contrato de compraventa, es recomendable, bajo supervisión de asesores jurídicos, que el inversionista realice una investigación o due diligence legal y fiscal pormenorizada del inmueble a adquirir, con el fin de que se detecten las anotaciones, cargas, gravámenes y operaciones diversas de las que ha sido objeto. Este estudio implica solicitar al propietario del bien inmueble su correspondiente Certificado de Título, planos deslindados (si corresponde) o planos generales del inmueble y copia de los recibos de pago de los impuestos correspondientes, así como pedir al Departamento de Registro de Títulos un histórico del inmueble y su respectiva Certificación de Cargas y Gravámenes.

La investigación deberá abarcar también un estudio de la exactitud del plano y las medidas del inmueble, así como de la ordenación urbanística que le corresponda, con el fin de verificar el uso que le pueda dar.

Otro aspecto importante es verificar si existen o no inquilinos, colonos y/o cualquier ocupante en el inmueble, y de ser así, analizar los contratos que existan y la posibilidad cierta de desalojarlos, ya que dicha tarea puede ser ardua por la sobreprotección legal que existe en el país a favor de estos.

Ademas, en el caso de inmuebles ubicados en el área rural, hay que determinar si se encuentran dentro de una zona protegida medioambientalmente por el Estado Dominicano.

Finalmente, es importante resaltar que en el país existen companías aseguradoras de títulos de propiedad de origen norteamericano, cuyas pólizas se pueden contratar antes del cierre de cualquier transacción inmobiliaria, en miras a protegerse contra pérdidas monetarias por reclamos encubiertos que pueden hacerse contra el título de propiedad, falsificación de actos y otras eventualidades que puedan afectar directamente el inmueble.

Una vez que usted decide qué propiedad va a comprar, el proceso es el siguiente:

Acuerdo de compra (Precontrato)

Cobra sentido y utilidad cuando no se dispone de los recursos necesarios para el pago inmediato del precio total acordado o no se puede entregar inmediatamente el inmueble objeto de adquisición. Este es un precontrato al acuerdo definitivo de las partes y jurídicamente, se considera que “vale como venta” una vez que se haya establecido de común acuerdo entre las partes la “cosa objeto de venta y el precio”.

En este tipo de contrato es común que el comprador entregue una suma de dinero a modo de arras o senal para asegurar la operación de compraventa definitiva. Sin embargo, de no materializarse esta última por decisión del comprador, dichas arras quedarán a favor del vendedor; si por el contrario es por decisión del vendedor, éste deberá devolver al comprador el doble del valor recibido a título de arras o senal (de acuerdo al Código Civil Dominicano), salvo que las partes dispongan otra cosa. En la República Dominicana se acostumbra a pagar entre un 10% y un 20% del precio de la venta por concepto de arras.

Al tratarse de una promesa de compraventa, las obligaciones asumidas se presumen temporales o provisionales por lo que los derechos resultantes de la misma no suelen registrarse en el Registro de Títulos, de forma que las partes están obligadas a formalizar la compraventa mediante un contrato que tenga carácter definitivo.

El Contrato de Compraventa Definitivo, puede realizarse sin que esté sujeto a condición alguna, en cuyo caso tiene carácter irrevocable o bajo condición suspensiva o resolutoria. Si la venta está sujeta a condición suspensiva, quedarán suspendidos los efectos del contrato hasta que se verifique un determinado hecho o suceso, mientras que si está sujeta a condición resolutoria, será al verificarse o no un determinado evento cuando se materializará o dejará sin efecto la venta. Generalmente, en un contrato de compraventa sujeto a condición, el comprador suele avanzar entre un 30% y un 40% del precio total del bien.

El contrato de Compraventa puede sujetarse también a plazos de pago, de forma que el precio total del bien inmueble no se pague de forma inmediata. Con esta opción pueden presentarse varias hipótesis respecto a la transferencia efectiva de la propiedad:

1. Que se incluya una cláusula en la que se establezca que el derecho de propiedad del bien sea cedido por el vendedor a medida que éste vaya realizando el pago del precio.

2. Que el derecho de propiedad se transfiera en el momento del acuerdo entre las partes sobre la cosa y el precio. De cualquier forma, el vendedor siempre se podrá beneficiar del “privilegio del vendedor no pagado”, recogido en el Código Civil y registrable en el Registro de Títulos.

3. Que el derecho de propiedad se ceda cuando se complete el pago íntegro del precio convenido.

Aportes de bienes inmuebles al capital de compañías

El aporte de un bien inmueble al capital social de una compañía presenta interesantes ventajas fiscales en cuanto a los impuestos de transferencia, por lo que se ha convertido en una de las vías preferidas por los inversionistas nacionales y extranjeros para la adquisición de un inmueble de forma que prefieren comprar la totalidad de las acciones de la compañía que ha recibido en aporte el inmueble.

El aporte en naturaleza o especie es la cesión de bienes muebles o inmuebles, así como know- how o técnicas de administración, mercadeo u otra materia, al capital social de una compañía por acciones o sociedad anónima.

Para realizar aportes en naturaleza o especie, la compañía debe celebrar una asamblea general de accionistas en la cual se proponga el aporte en naturaleza, se designe un comisario de aportes y en caso necesario, se apruebe el aumento del capital social autorizado para que la compañía esté en condiciones de recibir dicho aporte. Después de esta asamblea, el comisario de aportes rendirá un informe en el que se describa y valore económicamente el bien aportado. Este valor económico deberá ser mayor o igual a la tasación hecha por la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) del inmueble aportado, siendo el valor más alto de ambos el que se tomará en cuenta para calcular los impuestos a liquidar.

En una segunda asamblea de accionistas, deberá aprobarse el referido informe del comisario de aportes y el aporte en naturaleza propiamente, ordenándose que se emitan las acciones correspondientes a favor de quien aporte el bien.

Para completar el proceso, deberán cumplirse las formalidades de publicidad que exige la ley. Así pues, habrá que registrar la documentación correspondiente en la Cámara de Comercio y Producción correspondiente y en la Dirección General de Impuestos Internos (DGII). Al tratarse del aporte de un bien inmueble, deberá también realizarse el trámite legal ante el Registro de Títulos de la jurisdicción correspondiente a la ubicación del inmueble, con el fin de que se expida el Certificado de Título a nombre de la compañía beneficiada.

Adquisición de bienes inmuebles por personas jurídicas o físicas

A la hora de adquirir un bien inmueble en la República Dominicana, como en cualquier otro país del mundo, una de las preguntas más comunes que se hace el interesado es si será más conveniente adquirirlo por medio de una compañía o directamente a título personal.

En primer lugar, cabe aclarar que comprar un bien inmueble a través de una compañía o hacerlo directamente a título personal, no presenta ningún tipo de diferencia en cuanto a los impuestos por transferencia de propiedad, al contrario de lo que ocurre cuando el inmueble es dado a una compañía como aporte a su capital, que si resulta ventajoso físicamente.

Teniendo esto en cuenta, conviene señalar que las personas físicas que tienen inmuebles destinados a viviendas y a actividades comerciales, cuyo valor incluyendo el del solar en donde están edificados, sea superior a cinco millones de pesos, ajustados anualmente por inflación, están sujetas al pago del Impuesto sobre la Propiedad Inmobiliaria (IPI-IVSS), cuya tasa es de un 1% anual sobre el valor del excedente a los cinco millones de pesos. Por tanto, si el valor del inmueble es menor de cinco millones de pesos estará exento de esta carga fiscal anual, situación por lo cual convendría adquirirlo como persona física.

Por otro lado, sería aconsejable comprar un inmueble como persona física si el valor del mismo no sobrepasa los US$300,000.00, debido a los costos que genera la constitución y mantenimiento anual de una compañía, independientemente de que como persona física no se le permite depreciar el inmueble anualmente ni hacer las deducciones autorizadas para las compañías en el impuesto sobre la renta, ya que el valor será ajustado por inflación anualmente por la DGII.

Por el contrario, si el inmueble tiene un valor superior a US$300,000.00, es conveniente adquirirlo a través de una sociedad comercial por las siguientes razones:

•Se pagan menos impuestos por la tenencia del inmueble, debido a que la misma se beneficia de las deducciones por gastos admitidas por el Código Tributario, y de la amortización de la propiedad, entre otros; además de que el IPI-IVSS no aplica a las personas jurídicas, sino el impuesto sobre el activo, incluyendo los inmuebles según el valor que tengan en los libros contables de la sociedad, que deberán figurar en la declaración jurada anual de la sociedad a los fines del pago de impuestos.

•Se materializa una separación de patrimonio entre la persona física y la compañía propietaria del inmueble, de forma que, en caso de resultar afectado el patrimonio de la persona física, el patrimonio de la companía permaneciera intacto y viceversa.

•No obstante, debe aclararse que si las acciones de dicha sociedad están a nombre de la persona física, estas forman siempre parte de su patrimonio;

No se verá afectado por las implicaciones fiscales sucesorales en caso de muerte del propietario, si este fuera una persona física.

•Los costos de transferencia posterior del inmueble son más eficientes debido a que la venta del inmueble puede realizarse de forma indirecta mediante la venta de las acciones de la compañía, en cuyo caso el impuesto de transferencia de accione es menor.

LEGAL DOMINICANA, Servicios Legales en Santo Domingo (santiagolachapel @yahoo.es) Tel. 809-962-3507.

DIVORCIO POR INCOMPATIBILIDAD DE CARACTERES ......

1.-DIVORCIO POR CAUSA DETERMINADA.-

Toda acción de divorcio por causa determinada se incoará por ante el Tribunal de Primera Instancia del Distrito Judicial en donde resida el demandado. Si dicho demandado no tuviere residencia conocida en el país se ejecutará por ante el de la residencia del demandante. Sin embargo es oportuno aclarar, que la Ley 50-00, de fecha 26 de julio del años 2002, establece un nuevo sistema de apoderamiento de los Tribunales, el cual no debe tomar en cuenta lo relativo a la residencia del demandado.

El demandante emplazará al demandado para que comparezca a la audiencia que el tribunal celebrará en la fecha y hora que indique el acto de emplazamiento o citación donde las partes presentarán documentos y testigos para probar sus alegatos. La audiencia tendrá lugar, comparezca o no el demandado y terminada la misma, el tribunal ordenará la comunicación del expediente al Ministerio Público para su dictamen a partir del cual el juez admitirá o no el divorcio, pronunciando públicamente la sentencia.

Toda sentencia de divorcio por causa determinada ordenará a cargo de cuál de los cónyuges quedarán los hijos comunes, pero el juez deberá atenerse a lo estipulado en el acuerdo suscrito por las partes, si lo hubiese. A falta de dicho acuerdo deberá limitarse a las reglas siguientes:

• Salvo contadas excepciones todos los hijos hasta la edad de cuatro años permanecerán bajo el cuidado y amparo de la madre;
• Los hijos mayores de 4 años quedarán a cargo del esposo que haya obtenido el divorcio, a menos que el tribunal apoderado, a instancia de parte interesada o del Ministerio Público, ordene que todos o algunos de ellos sean confiados al otro cónyuge o a una tercera persona.
• Cuando el divorcio se solicite en razón de que uno de los cónyuges haya sido condenado a una pena criminal, basta con presentar al tribunal una copia de la sentencia que condene al cónyuge, debidamente certificada y visada donde se certifique que dicha sentencia no es susceptible de ser reformada por ninguna de las vías legales ordinarias.

En toda sentencia de divorcio por causa determinada queda abierto el recurso de apelación, cuyo plazo será de 2 meses a partir de la fecha de la notificación de dicha sentencia.

Luego de vencido el plazo para interponer el recurso de apelación, el esposo que haya obtenido el divorcio, registrada ya la sentencia correspondiente en la Oficina del Registro Civil y Conservaduría de Hipotecas y habiendo intimado al otro a tal efecto, deberá comparecer por ante el Oficial del Estado Civil correspondiente a fin de efectuar el pronunciamiento del divorcio. Además, deberá publicar el dispositivo de la sentencia en un periódico de circulación nacional, dentro de los 8 días de su pronunciamiento. (establecido en el Art.548 del Código de Procedimiento Civil). 

2.-LA DEMANDA DE DIVORCIO POR LA CAUSA DETERMINADA DE INCOMPATIBILIDAD DE CARACTERES.-

Las condiciones exigidas para que exista , tal como lo dispone la ley y es mantenido por la jurisprudencia “la incompatibilidad de caracteres” como causa de disolución del matrimonio, debe estar justificada por hechos que determinen la infelicidad de los cónyuges y una perturbación social”. Basta que la “vida común sea insoportable”, que ese estado sea causa de perturbación social, es decir que halla transcendido al dominio público, y que además, de acuerdo con la jurisprudencia, sea imputable al cónyuge demandado para que esta causa quede determinada.

Estas causas consisten en sevicias e injurias graves. La jurisprudencia considera como injurias graves: a)diversas faltas a la relaciones sexuales, tales como negativa de un cónyuge a tener descendencia, la homoxesualidad; b) algunas violaciones a las obligaciones matrimoniales, como son: el abandono del domicilio conyugal, el adulterio, trasmisión de una enfermedad venérea; c) la forma en que se comporta uno de los cónyuges, cuando existe la embriaguez habitual, si se cometen actos delictivos o dilapación por el marido de los bienes de su mujer, venta del mobiliario común por la mujer cuando el marido estaba ausente. 

3.-CONTENIDO Y FORMALIDADES DEL EMPLAZAMIENTO

 Esta demanda en Divorcio debe realizarse por medio de un acto de emplazamiento ordinario en el cual se cumplan todas las formalidades de forma y de fondo exigidas por la ley, debiendo solo agregarle algunas menciones especiales.

Primeramente es necesario antes del abogado empezar el procedimiento, tenga a mano todos y cada uno de los documentos que hará valer como soporte de sus pretenciones, tales como:

a) El acta de matrimonio debidamente legalizada;

b) Las actas de nacimiento de los hijos, si lo hubiere;

c) El poder de representación,

d) Las publicaciones del Aviso del Periódico cuando la mujer es la demandada y su residencia es desconocida. (ver con más detalles, más adelante en las Formalidades de publicidad en la citación a domicilio desconocido)

e) La lista de los testigos que se quiere sean escuchados en la audiencia, y

f) Cualquier otro documento que acorde con las características porpias de cada proceso sirva de soporte a la demanda.

El Art.4 de la Ley de Divorcio No.1306-Bis exige que los documentos sean notificados al demandado conjuntamente con el acto de emplazamiento. El cual lo citamos “El demandante hará emplazar, en la forma ordinaria de los emplazamientos, al demandado, para que este comparezca en persona, o por apoderado con el poder auténtico, a la audiencia a puertas cerradas por el Tribunal o Juzgado celebrará el día y a la hora indicados en el emplazamiento y dará copia, en certeza de éste, al demandado, de los documentos que hará valer en apoyo de su demanda, si los hubiere.”

El emplazamiento del divorcio debe indicar la citación expresa para que el demandado comparezca personalmente o mediante un apoderado con “poder auténtico” al tribunal, en el día previsto y a la hora señalada, razón por la que no se emplaza para que se constituya abodado sino para que se presente al Tribunal, porque la citación es a fecha fija.

El emplazamiento debe contener además la indicación de que la audiencia será celebrada a puertas cerradas, que se están notificando los documentos en cabeza del acto y debe contener las conclusiones correctamente detalladas, en cuanto a la regularidad y admisibilidad de la misma y sobre todo, a pena de nulidad, lo relativo al pedimento de la guarda de los menores, siempre y cuando fuere procedente.

4.-LA GUARDA DE MENORES

En este sentido el Juez debe acoger lo que las partes hayan acordado sobre la guarda de los menores y que a falta de convenio entre los esposos todos los hijos menores de cuatro años deben permanecer al amparo y bajo el cuidado de la madre, a menos que el divorcio no se pronuncie contra ella por haber sido condenada a una pena criminal, por cometer sevicias e injurias graves en contra del esposo, por haber abandonado voluntariamente por mas de dos años el hogar o por hembriagarse o consumir habitualmente drogas estupefacientes.

El Art. 12 de la Ley de Divorcio No.1306-Bis, establece las pautas a seguir por el juez para la atribución de la guarda de los hijos en la sentencia que admite el divorcio, según las cuales “el juez debe atenerse en primer término, a lo que las partes hubieren convenido”, si tal acuerdo se hubiese logrado. Teniéndose como norma orientadora la disposición del citado Art.12 que obliga al juez atenerse a la mayor ventaja de los hijos, es forzoso admitir, con la jurisprudencia, que la guarda puede ser acordada a uno de los esposos, a un miembro de sus familiares o a un tercero.

Se admite que el juez está facultado para reglamentar el derecho de visita del cónyugue a quien no le es confiada la guarda o, de los derechos de ambos esposos, en el caso de que la guarda haya sido confiada a una tercera persona. 

5.-EMPLAZAMIENTO EN DOMICILIO DESCONOCIDO

Puede darse el caso de que se desconoce la residencia y el domicilio de la parte demandada ya sea porque reside en el extranjero o porque aún residiendo en la República Dominicana, no se sabe con exactitud el lugar de su residencia.

El emplazamiento a domicilio desconocido tiene una doble finalidad determinar la competencia, y garantizar el derecho de defensa de la parte demandada.

Cuando el demandado reside fuera del territorio dominicano, se considera como tribunal competente el tribunal del domicilio de la parte demandante, sin embargo las modificaciones procedimentales introducidas por la Ley 50-00 de fecha 26 de julio del año 2000, al establecer un mecanismo de apoderamiento aleatorio de los expedientes hace inexplicable esa modalidad de determinación de competencia debido a que ya las cámaras civiles y comerciales no tienen una jurisdicción específica como antes sino que sin importar el lugar de residencia del demandante o del demandado pueden ser apoderadas aleatoriamente de un expediente para cuyo conocimiento no podrá declararse incompetentes, como ocurría a veces, en que algunos jueces se declaraban incompetentes y enviaban el asunto por ante otro que también se declaraba incompetente, porque era al magistrado que originalmente había declarado la incompetencia a quien le correspondía conocer a fondo del mismo, dejando el expediente en un limbo jurídico y provocando significativas perdidas de tiempo y de recursos tanto para los clientes como para los abogados. 

Tan pronto se determina que la parte demandada tiene domicilio desconocido, el acto de emplazamiento debe hacerse con varios traslados:

1ero. al lugar de la última residencia del emplazado y hacer constar, ya sea hablando con un vecino o una persona que resida en ese mismo domicilio que la persona que se pretende localizar no reside ahí, o que no lo conocen. Luego el Alguacil después de realizar el traslado al último domicilio del demandado, debe trasladarse al Tribunal que va a conocer de la demanda y notificar en la Secretaría su intención de fijar en la puerta del mismo una copia del acto de emplazamiento, procediento a colocarlo en un mural destinado a tales fines, debiendo además notificar copia del acto al Procurador Fiscal del Distrito Judicial correspondiente, quien procede a visar el original. 

6.-FOMARLIDADES DE PUBLICIDAD EN CITACION A DOMICILIO DESCONOCIDO

Si la parte demandada es el esposo, basta con lo anteriormente descrito, pero si por el contrario a quien se demanda es a la mujer, entonces debe cumplirse una formalidad previa consistente en publicar durante tres días consecutivos, en un periódico de circulación nacional, un aviso, indicándole a la mujer que a falta de conocer su residencia se procederá a notificar el emplazamiento en manos del Procurador Fiscal del Distrito Judicial correspondiente. Estas publicaciones deben ponerse en cabeza de la demanda.

El Aviso publicado en el periódico debe contener las generales de la parte demandada, su último domicilio conocido, el día en que se hará el emplazamiento en manos del Fiscal, el objeto de la demanda, la fecha en que se celebrará la audiencia y las generales de la parte demandante.

Las tres publicaciones deben ser registradas y certificadas por la editora responsable del periódico, porque copias de esas publicaciones deben ser notificadas conjuntamente con el emplazamiento en manos del Procurador Fiscal y son una pieza importante del procedimiento ya que si no se cumple con esa formalidad el tribunal declara irrecibible la demanda en Divorcio lo que implica asumir mayores gastos y reiniciar el proceso.

En cuanto al emplazamiento a domicilio desconocido debemos ser muy cuidadosos al momento de incoar la demanda para evitar cometer errores que puedan alterar y prolongar un proceso que tiende a ser sencilo, práctico y de fácil solución. 

7.-LA AUDIENCIA:

La Audiencia de Divorcio por la Causa Determinada de Incompatibilidad de Caracteres, por ser un asunto de orden público, se celebra a puerta cerrada, y no puede haber dentro de la sala del Tribunal nadie, absolutamente nadie ajeno al proceso o que no sea parte del Tribunal.

En cuanto a la audiencia también podemos citar el Art.10 de la Ley de Divorcio 1306-Bis, donde dice que “ Terminada la audiencia, el Tribunal ordenará la comunicación del expediente al Ministerio Público, para que dictamine en el plazo de cinco días franco”.

El demandante puede comparecer en persona o simplemente hacerse representar por su abogado, procediendo a indicar de manera detallada al tribunal los motivos, argumentos y razones que sustentan su acción judicial, así como hacer valer todos los documentos que considera útil para la causa y presentar los testigos que quiere que sean escuchados ( en esta parte pueden deponer como testigos, sin ser tachados, los parientes y criados de las partes, excepto los hijos y descendientes de los mismos), y posteriormente presentar conclusiones al fondo.  

8.-DICTAMEN U OPINION DEL PROCURADOR:

La Ley señala que por tratarse de una demanda en divorcio, y por interesar al orden público, el Tribunal después de haber instruido el proceso, debe ordenar la comunicación de expediente al Procurador Fiscal para que éste proceda a emitir su opinión o dictamen en un plazo de cinco días, y lo devuelva al Tribunal, sin embargo es practica frecuente, que nuestros jueces y tribunales sólo envian el expediente de divorcio al Procurador Fiscal cuando una de las partes así lo solicite. 

9.-LA SENTENCIA:

Una vez que el expediente esté debidamente instruído y el Ministerio Público haya emitido su dictamen, dependiendo de las pruebas aportadas, de la seriedad de la demanda y de los diversos factores que adornen el asunto sometido a su consideración, el tribunal admite o desestima el Divorcio.

Esa decisión debe estar debidamente motivada y debe cumplir con los requisitos y formalidades propieas de las sentencias emanadas de nuestros tribunales en lo que tiene que ver con los nombres de los jueces, de los abogados, de las partes, sus conclusiones, la exposición sumaria de los hechos, los puntos de derecho, los fundamentos y el dispositivo.

En este sentido podemos citar el Art.12 de la Ley de Divorcio 1306-Bis, donde dice que “ Devuelto el expediente por el Ministerio Público con el dictamen correspondiente, el Tribunal fallará admitiendo o desestimando el divorcio. La sentencia se pronunciará públicamente.” 

10.-PRONUNCIAMIENTO DEL DIVORCIO:

Una vez obtenida la sentencia en última instancia o que haya adquirido la autoridad de la cosa juzgada, el beneficiario de la sentencia está obligado a presentarse ante el Oficial del Estado Civil en un plazo de dos meses, para pronunciar el Divorcio y trnacribir el dispositivo de la Sentencia en el Registro del Estado Civil, debiendo previamente emplazar, a pena de nulidad, a la contraparte para que esté presente el día del pronunciamiento y para que el mismo se haga en su presencia.

Si se deja transcurrir el plazo de los dos meses sin realizar el pronunciamiento correspondiente, se considera la no-existencia del divorcio y deberá entonces iniciarse un nuevo procedimiento tendente a obtener el divorcio y por una causa distinta a la originalmente alegada.

En este sentido la Ley de Divorcio No.1306-Bis, hace referencia de lo antes expuesto  en sus Art.15., 16,17,18, y 19.

LA REVISION CIVIL EN LA REP. DOM.

LA REVISIÓN CIVIL

 Definición: Es un recurso extraordinario mediante el cual se impugna una sentencia dictada en única o última instancia, bajo el fundamento de que el tribunal ha incurrido en un error o ha cometido irregularidades que no le son imputables.

Relación con otros recursos: La revisión civil difiere de la oposición en cuanto a su fundamento pero con la casación tiene analogías y deferencias:

Uno y otro se dirigen contra sentencias en única o última instancia;

Muchos de los motivos de casación son motivos de revisión;

La anulación del fallo a consecuencia del recurso de casación y la retractación a consecuencia del recurso de revisión civil deja intacto el fondo del proceso.

 Difieren:

1.    La casación implica una acusación de la parte recurrente contra la injusticia del fondo del impugnado en que voluntariamente ha incurrido el tribunal, en tanto que, mediante la revisión civil se impugna el fallo solamente por que le tribunal que lo dicto incurrió en un error involuntario;

2.    En la revisión civil la retractación del fallo es pedida al mismo tribunal que la dicto, en tanto que la casaciones pedida al mismo que la dictó, en tanto que la casación es pedida a la SCJ;

3.    Después de la casación de una sentencia el proceso es enviado ante otro tribunal para su conocimiento y fallo en tanto que después de pronunciada la sentencia que admite la revisión civil el procedimiento vuelve a ser examinado por el mismo tribunal.

Sentencias sujetas a revisión civil: El Art. 480 abre el recurso de revisión civil contra las sentencias dictadas en última o única instancia. De modo que cuando una sentencia fuere apelable no pudiera recurrirse en revisión civil. Por lo tanto, se puede recurrir en revisión civil contra:

1.  Sentencias de la Corte de Apelación;

2. Sentencias del JPI cuando conoce en única y última instancia ;

3. Sentencias del Juzgado de Paz en instancia única. La posibilidad del recurso del ordinario de la apelación excluyendo necesariamente el recurso extraordinario de la revisión. Si al transcurrir el plazo de la apelación, el recurso caduca, no es posible recurrirse en revisión civil. No son recurribles en revisión las sentencias en referimiento ni las dictadas por la SCJ como Corte de Casación; tampoco las del TST, ya que para ellas existen otros recursos. No importa el carácter de contrariedad o que se trate de una decisión en defecto para ejercer este recurso siempre y cuando en asunto sea  inapelable. Las sentencias previas son susceptibles de este recurso. Las interlocutorias independientes y las preparatorias conjuntamente con la sentencia definitiva sobre el fondo.

Motivos de revisión civil: El Art.480 y 481 enumeran 11 casos de manera limitativa. Los casos tienen un punto en común: se refiere a un error cometido por el juez que no le es imputable aun fuere un error de hecho in  procediendo. Si fuere un error de derecho o in judicando, la vía seria la casación. Cuando no obstante habérsele llamado la atención acerca de una formalidad in procediendo y el tribunal la ha observado por que entiende que no debe hacerlo, en este caso el tribunal ha violado la ley voluntariamente, constituyendo un error in judicando , susceptible del recurso de casación:

Dolo: Cualquier maniobra practicada por una de las partes o por su representante y que haya determinado la convicción del tribunal. El dolo debe recaer sobre un punto principal de la demanda (simulación de un hecho decisivo de la causa, soborno de un testigo, etc.).

 Documentos Falsos: Debe incoarse en los casos en que se ha juzgado en virtud de documentos reconocidos o declarados falsos después de pronunciada la sentencia. Para que este medio opere se exigen 3 requisitos: A. La sentencia se fundamente en el documento falso; B. La falsedad haya sido reconocida por la parte gananciosa o declarada por una sentencia; C. Que el reconocimiento o la comprobación de la falsedad hayan intervenido después del pronunciamiento de la sentencia impugnada.

Retención de documentos decisivos: Ocurre si después de la sentencia se han recuperado documentos decisivos que se hallaban retenido por una de las partes contrarias. Documentos decisivos son aquellos que si el tribunal los hubiere conocido hubiera fallado de modo diferente a como lo hizo. Dos condiciones acumulativas: A. La retención de documentos decisivos durante el proceso; B. Que esos documentos hayan sido recuperados después de la sentencia.

Falta de defensa de ciertas personas: Así los menores de edad y ciertas personas de derecho público como el Estado y los municipios pueden entablar la revisión civil cuando no hayan sido defendidos o cuando por no haber alegado en sus defensas los medios que convenga a sus respectivos derechos, se dictare contra ellos sentencias que los perjudicase.

Violación a las formalidades previstas a pena de nulidad: Es necesario que las nulidades no se hayan cubierto, esto es también un medio de casación. Es una posibilidad de elección que brinda la ley, pero hay que distinguir si se trata de un error voluntario o involuntario. Será necesario que ninguna de las partes haya reclamado en sus conclusiones el cumplimiento de la formalidad que no ha llenado. La mayoría de las veces se tratará de una nulidad de orden público, pues en las de interés privado, generalmente se cubren si no se invocan inmediatamente y habría que justificar también un agravio.

 Pronunciamiento extrapetita: Si el tribunal se ha pronunciado sobre cosas no pedidas.

Pronunciamiento ultrapetita:  Si ha otorgado más de lo pedido.

Omisión de estatuir: Cuando ha omitido estatuir sobre uno de los puntos principales de la demanda.

 Contradicción de sentencias: Cuando hay contradicción de fallos en última instancia en los mismos tribunales o juzgados, entre los mismos tribunales o juzgados entre las mismas partes litigantes y sobre los mismos medios. Habrá posibilidad de casación, pero la diferencia está en que en la revisión los fallos contradictorios emanan de un mismo tribunal o juzgado mientras que para la casación, provienen de tribunales o juzgados diferentes. Se exige dos requisitos: A. Sentencias dictadas entre las mismas partes o sus herederos actuando en sus mismas calidades. B. Que la sentencia se refiera a demandas idénticas en objetos y causa. Es preciso que la segunda sentencia haya sido dictada inconscientemente por el tribunal y sin advertencia de una de las partes, sino fuera así, entonces procedería la casación.

 Contrariedad de pronunciamiento: Si en la misma sentencia hay disposiciones contrarios a tal punto que no se sabría cual de ellas ejecutar, por eso se requiere del mismo juez para que de el verdadero sentido a su sentencia. Si los motivos fueren contradictorios o si hubieren contradicciones entre motivos y dispositivos, hay que recurrir en casación.

Falta de dictamen del fiscal: En los asuntos que corresponda (Art.83 CPC).

Procedimiento de la revisión:

Plazo: El plazo es de dos meses pero este es el plazo normal. Para ciertos casos el principio general surte algunas excepciones:

1. Menores e interdictos (484);

2. Recurrentes al servicio del Estado (486). 

3. Marinos (486).

4. Recurrente domiciliado en el exterior (486 y 73).

5. Fallecimiento de la parte (487).

6. Dolo, falsedad, recobro de documentos (488).

7. Contradicción de sentencias (489).

Formas de la revisión y apoderamiento del tribunal:

Competencia: Como es una vía de retractación el recurso será conocido por el mismo tribunal que dictó la sentencia.

Consulta de los abogados: Antes de interponer el recurso, el Art. 495 obliga al recurrente, a pena de inadmisibilidad, proveerse de una consulta de 3 abogados en la cual declaren que son opinión de que es procedente la revisión y enunciaran los medios en que se funda. La finalidad de este requisito es de evitar recursos temerarios pues los abogados consultados harán un verdadero estudio del asunto (499).

Apoderamiento: Generalmente el tribunal será apoderado por emplazamiento o citación, encabezado por la consulta de los abogados, pero en alguno de los casos que dan origen a ese recurso, la regla admite sus excepciones.

Fases: El proceso se divide en dos fases o etapas:

1. Lo rescíndete: en esta el tribunal estatuye sobre la admisibilidad del recurso si entiende que el recurso no es procedente no es necesario llegar a la segunda fase. Aquí se analizará si el recurso se fundamenta en uno de los casos admitidos por la ley y aunque a veces tenga que revisar el fondo, en esta etapa no puede decidir nada sobre el fondo. Puede declarar el recurso inadmisible por tardío o porque estaba aun abierto un recurso ordinario. Puede también anular el procedimiento por vicios de forma. Estos casos la sentencia impugnada queda en vigencia.

2. Lo rescisorio: si el tribunal estima que el recurso es procedente, se pasa a la segunda fase, la de lo rescisorio. Se procederá a conocer del fondo del asunto a fin de reemplazar la sentencia impugnada. Cuando la causa de la revisión sea la contrariedad de fallos, en este caso el fallo de lo rescíndete, al admitirlo, ordenara que la primera sentencia surta todo sus efectos, por lo que la fase de los rescisorio no será necesaria. Ante el TPI en materia civil, lo rescisorio se entabla mediante acto de abogado y en materia comercial y juzgado de paz, mediante citación.

Sentencia: La fase de lo rescisorio termina con una nueva sentencia que le tribunal pronunciara libremente sin quedar obligado por le fallo de lo rescíndete. El tribunal puede retractar la sentencia impugnada de modo que acogerá el recurso o lo puede rechazar y confirmar la sentencia impugnada.

Recursos: Parece que el recurso de oposición está abierto para una sentencia en revisión civil dictada en defecto. Dichas sentencias son lógicamente inapelables. El recurrente no puede interponer revisión contra la sentencia que desestimo su recurso, pero su contraparte si puede interponer revisión civil contra la sentencia que estatuyó favorablemente sobre el recurso del recurrente. Puede ser atacada mediante tercería y es recurrible en casación y oposición.

Partes: 1, 2, 3, 4

Art. 489-Cuando sea por contradicción de sentencias, el término se contará del día de la notificación de la última sentencia.

Art. 490.- La revisión civil se establecerá ante el mismo tribunal que hubiere dictado la sentencia impugnada, y podrán conocer de ella los mismos jueces que la dictaron.

Art. 491. -Cuando una parte quiera impugnar, por la vía de la revisión civil, una sentencia presentada en causa pendiente ante un tribunal distinto al que la pronunció, se proveerá ante el tribunal que hubiere pronunciado la sentencia impugnada; y el tribunal que entienda en la causa en que se aduzca la dicha sentencia, atendidas las circunstancias del caso, podrá continuar o suspender los procedimientos de la misma causa.

Art. 492 .- La revisión civil se interpondrá por medio de emplazamiento notificado en el domicilio del abogado de la parte que haya obtenido la sentencia impugnada, cuando dicha revisión civil se intentare en los seis meses de la fecha de la sentencia; pasado este término, el emplazamiento se notificará en el domicilio de la parte.

Art. 493.-Cuando la revisión civil se promueva incidentalmente ante tribunal competente para resolver acerca de ella, se intentará por medio de acto de abogado a abogado; pero cuando sea incidental en pleito sustanciado ante tribunal distinto del que pronunció el fallo, se establecerá entonces por emplazamiento para ante los jueces que hayan dictado la sentencia impugnada.

Art. 494 .- (Derogado por el Art. Único de la Ley No. 1077 del 17 de marzo de 1936).

Art. 495. - El recibo del depósito, así como la consulta de tres abogados se notificarán en cabeza de la demanda. En las consultas, los abogados declararán que son de opinión de que es procedente la revisión civil y enunciarán los medios en que la funden; de lo contrario, la revisión civil no será admitida.

Art. 496.- Si la revisión civil se notificare en los seis meses de la fecha de la sentencia, el abogado de la parte en cuyo favor se dictare el fallo, seguirá constituida de derecho en la revisión civil, sin necesidad de nuevo poder.

Art. 497 El recurso en revisión civil no impedirá la ejecución de la sentencia impugnada: no se podrán acordar prohibiciones que paralicen ni que ponga término a la dicha ejecución: al que hubiere sido condenado al abandono de una heredad, no se le permitirá litigar en la revisión civil, si no se presentare la prueba de haberse cumplido la ejecución de la sentencia dictada en lo principal.

Art. 498 .- De la revisión civil se dará vista al fiscal. Código de Procedimiento Civil de la República Dominicana

Art. 499.- Ningún otro medio, además de los contenidos en la consulta de los abogados, podrá alegarse por escrito ni discutirse en la audiencia.

Art. 500 .- (Derogado por el Art. Único de la Ley No. 1077 del 17 de marzo de 1936).

Art. 501.- Cuando se admita la revisión civil, se retractará la sentencia impugnada y se repondrá a las partes en el estado en que respectivamente se hallaban antes de dicha sentencia: se devolverán las sumas depositadas y se restituirán los objetos percibidos por las condenaciones de la sentencia retractada. Cuando fuere acordada por causa de contradicción de sentencias, el fallo que la admitiere ordenará que la primera sentencia surta todos sus efectos legales.

Art. 502.-El tribunal que hubiere decidido la revisión civil será el competente para conocer del fondo de la causa en la que se hubiere pronunciado la sentencia retractada.

Art. 503 .- Ninguna parte podrá proveerse en revisión civil contra la sentencia impugnada ya por esta vía, contra la que hubiere rechazado dicho recurso, así como contra la recaída en la contestación principal después de admitida la revisión civil, so pena de nulidad y de daños y perjuicios, aun contra el abogado que, habiendo defendido en la primera demanda, se constituyere en la segunda.

Art. 504 .- (Mod. por el Art. 1ro. de la Ley del 13 de marzo de 1913). La contradicción de sentencias pronunciadas en última instancia por distintos tribunales o juzgados, entre las mismas partes y sobre los mismos medios, es motivo de casación, y el asunto será tramitado y juzgado en conformidad a la ley de procedimiento de casación.

LAS ESCUELAS DEL DERECHO PENAL.

•  Escuela clásica: Esta fundaba la responsabilidad penal en el libre albedrío, esto es, en la libertad de decisión de la voluntad humana. El hombre es un ser inteligente y libre de escoger entre el bien y el mal, entre realizar la acción prohibida o respetar la prohibición. Si a pesar de esa libertad de que está dotado, ha elegido el mal, ha perturbado libremente el orden jurídico es justo que se retribuya con otro mal, que se le castigue con una pena.

•     Escuelas antropológicas y sociológicas: Estas escuelas entienden que toda acción humana es el efecto de causas internas o externas que obran sobre nosotros, y contra las cuales cada individuo reacciona de una manera diferente, según su carácter particular. Tal acción no es por tanto, el producto de una voluntad libre.

El delito como toda acción humana, es un fenómeno de origen completo, tanto biológico, como físico social, según los grados y las modalidades, los que varían con las diversas circunstancias personales, reales, de tiempo y de lugar.

•   Escuela Positivista Italiana: La escuela positivista entendía que se debía de cambiar enteramente el sistema penal existente, modificando la aplicación de las penas según la categoría de los criminales y completando la lucha contra la criminalidad, mediante instituciones preventivas que tuviesen por finalidad evitar las ocasiones y las tentaciones a las cuales sucumbían algunos de esos delincuentes. Esta escuela entendía que no se debía hablar de culpabilidad ni de falta moral que castigar o hacer expiar, de penas o castigos, sino de sanciones, que no son sino medidas de seguridad y de defensa social.

Estimo que la voluntad humana no es libre, sino determinada, que la responsabilidad en consecuencia no es moral, sino jurídica, social o legal. La ley penal tiene su origen en la necesidad evidente de la vida asociada.

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO

Conceptos Básicos:

Derecho Natural: Expresión que se aplica al conjunto de leyes morales naturales cuyo origen es la sola naturaleza en cuanto se refiere al ámbito de la libertad humana, dentro del supuesto, no universalmente reconocido, de que el orden legal forma parte del orden moral. En cuanto se funda en la naturaleza, el derecho natural se refiere a valores universales e inmutables.

“Es el conjunto de principios normativos esenciales al orden social que se fundan en la naturaleza humana, se conocen por la luz de la razón natural y se imponen a los hombres por fuerza de la misma naturaleza”

“Es una doctrina que pretende establecer principios ideales de justicia como parámetros permanentes, fuente de inspiración y guía del derecho positivo”

"El Derecho natural vale por sí mismo, en cuanto intrínsecamente justo. ...son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos. Por ello se dice que el natural es el único autentico".

Iusnaturalismo: “Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales”

“Es el conjunto de principios de justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, pero que, además, confirman que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no puede calificarse derecho”

"El Iusnaturalismo, con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural".

Esto indica que es una postura que afirma la supremacía y preexistencia del Derecho Natural ante el Positivo, y que el derecho positivo debe ser fiel reflejo del derecho natural.

Derecho Positivo: Es el que se encarga del estudio de la ciencia del derecho. Conjunto de normas dictadas por la autoridad competente, siguiendo los procedimientos establecidos para la creación y validación de las normas jurídicas en una nación y momento determinado; va desde la Constitución hasta la Sentencia.

“El Derecho que constituye el objeto de ciencia jurídica es el derecho positivo, ya se trate del derecho de un estado particular o del derecho internacional. Solo un orden jurídico positivo puede ser descrito por las reglas del derecho y una regla del derecho se relaciona necesariamente con tal orden”

“Es el conjunto de normas que están producidas de acuerdo con los procedimientos determinado para ello por la autoridad competente, en un momento y lugar histórico determinado”

“El sistema de normas emanadas por la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación del derecho imperante en una nación determinada”

. El Derecho Positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o injusticia de su contenido."

Es decir que a la inversa que en el derecho natural, el positivo supone para el orden jurídico una plena autonomía respecto del orden moral, establece un conjunto de normas netamente establecidas por el Poder Publico de una Nación con la finalidad de regular la conducta del hombre en sociedad.

Positivismo: Corriente filosófica que dedica su estudio al derecho Positivo, que es emanado por la autoridad, tomada como corriente monista, ya que no admite ni acepta la clasificación del derecho en dos, Natural y Positivo, únicamente el Derecho Positivo no existe el natural.

"Su análisis debe limitarse al Derecho tal y como está puesto o dado, y debe abstenerse de entrar en valoraciones éticas o de tener en cuenta las implicaciones de las normas en la realidad social"

"De acuerdo con los defensores del Positivismo Jurídico solo existe el Derecho que efectivamente se cumple en una determinada sociedad y una cierta época."

"El Positivismo representa una típica actitud mental de "aislamiento" de un sector respecto de la realidad, en este caso el Derecho, para estudiarlo al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso. Cuando el positivista afirma que el Derecho tal y como es, y nada mas, constituye el objeto de sus afanes, entiende que el Derecho puede ser realmente estudiado como algo separado de la consideración de los fenómenos sociales."

Se entiende en la actualidad como el derecho que emana de la autoridad; ésta legítimamente lo promulga, lo sanciona y lo interpreta. Se caracteriza, frente al derecho natural (universal e inmutable), por la diversidad y la mutabilidad.

Exégesis jurídica.

En un contexto jurídico, la exégesis pretende interpretar el significado de textos legislativos de una manera rigurosa y objetiva. Esta forma de interpretación de un texto jurídico se conoce como método exegético, influido por el llamado Código Napoleónico. Se basa en el análisis literal de un texto, teniendo en cuenta la gramática utilizada y el significado directo, dando por hecho que las palabras son utilizadas con un significado específico.

ESCUELA  DEL DERCHO LIBRE:

Esta escuela nace al plantearse el problema de la interpretación del Derecho, pues una cosa es dar normas legales, más o menos previsoras y científicas, destinadas a regular una pluralidad, de casos, y otra, bien distinta, es el acomodar el caso concreto y la pluralidad de factores que intervienen en la vida real, en esas categorías lógicas trazadas apriori y adoleciendo quizá, en muchos casos, de un excesivo carácter matemático y racionalista. Esta labor de adaptación de la norma legal al caso concreto corresponde al juez principalmente; sobre este príncipio no hay discusión alguna entre los autores. El problema aparece al señalar el modo y medida en que el Juez deba hacer esta adaptación.

LA TEXTURA ABIERTA DEL DERECHO.

El filósofo Herbert Hart, en su libro "El concepto de derecho", afirma que el principal instrumento de control social en una comunidad tiene que consistir en reglas o pautas de conducta generales y no en directivas particulares dirigidas separadamente a cada individuo. El derecho existe gracias a la posibilidad de comunicar pautas generales de conducta, que permiten regular el comportamiento sin necesidad de nuevas instrucciones y siendo comprendidas por la totalidad de los individuos.